Een melkveehouder die zijn onderneming wenste om te zetten naar een BV-structuur werd tot voor kort geconfronteerd met een afroming van 10% op zijn fosfaatrechten. Door deze afroming nam het vermogen van de boer af, terwijl de onderneming in de ogen van de boer, door het raam naar buiten kijkend, gewoon doorloopt. Deze ogenschijnlijke contradictie kwam voort uit het feit dat de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) het beleid voerde om het fosfaatrecht met 10% (en eerder zelfs met 20%) te verlagen op het moment dat er een overdracht van bedrijf plaatsvond waarbij de onderneming werd omgezet in een rechtspersoon en een nieuwe registratie op naam van een rechtspersoon plaatsvond. Die rechtspersoon kreeg een ander KvK-nummer dan de oorspronkelijke rechtsvorm en was in deze situatie ook niet bij wijze van uitzondering van de afroming gevrijwaard. Hierbij werd geen onderscheid gemaakt tussen de overdracht van losse fosfaatrechten en van een geheel bedrijf met de bijbehorende fosfaatrechten. En dat blijkt nu niet juist te zijn!
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven oordeelde op 28 februari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:88) dat, als een veehouder ervoor kiest zijn bedrijf de rechtsvorm te geven van een besloten vennootschap (BV) , RVO de fosfaatrechten niet mag afromen. Of wat nauwkeuriger gezegd: als een rechtspersoon het beheer overneemt van de gebouwen en bijbehorende grond van een melkveebedrijf dan kunnen alle op dat bedrijf rustende fosfaatrechten mee overgaan.
Voor de praktijk is dit een belangrijke uitspraak. In de periode vanaf 2018 (het fosfaatrechtenstelsel trad op 1 januari 2018 in werking) tot de datum van de uitspraak werd om de afromingsreden vaak afgezien van de inbreng van een in de vorm van eenmanszaak, maatschap, vof of cv gedreven melkveebedrijf in een BV. Bedenk daarbij dat fosfaatrechten ooit meer dan € 250 per kg waard zijn geweest. Een korting van 20% op een hoeveelheid van 5.000 kg fosfaat vertegenwoordigde toen een waardeverlies van € 250.000. Daar kon geen fiscaal voordeel tegenop. Met het huidige afromingspercentage van 10% en de huidige prijzen van ca. € 130 per kg zijn de belangen kleiner, toch blijft het lastig om de korting te onderbouwen want in de beleving van de melkveehouder zet hij zijn onderneming ongewijzigd voort.
Weet dat de afromingsproblematiek ook speelt in de situatie dat de ondernemer al een BV had (die dan vóór 1 januari 20218 was opgericht) en deze structuur wenst te wijzigen in twee of meer BV’s, bijvoorbeeld om redenen van beperking van de aansprakelijkheid, flexibilisering met het oog op een toekomstige bedrijfsoverdracht en/of om fiscale redenen.
Bij een reguliere (en een waar nodig fiscaal gefacilieerde) bedrijfsfusie betekende dat tot voor kort ook een korting van fosfaatrechten. Deze korting was wel te voorkomen met een aandelenfusie, maar een aandelenfusie is niet in alle gevallen wenselijk en mogelijk. Verder diende de boer, als hij de structuurwijziging fiscaal neutraal wilde laten plaatsvinden, aan bepaalde voorwaarden te voldoen.
Het is niet zeker of RVO mag afromen bij samenvoeging of splitsing van bedrijven, waarbij ‘bedrijf’ het geheel van onroerende zaken is dat een landbouwer beheert. In die situatie blijft het in fiscale zin oppassen.
Bedenk verder dat dit geheel losstaat van de problematiek van de op basis van 2013 vastgestelde melkveefosfaatreferentie bij inbreng van een onderneming in de BV per heden. In bepaalde situaties kan dat ook een hinderpaal zijn voor een structuurwijziging.
Al met al kan de praktijk tevreden zijn over de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en kan ze er in bepaalde situaties haar voordeel mee doen. Daar tekenen we bij aan dat het mogelijk is dat er een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) komt die weer beperkingen aanbrengt aan de genoemde mogelijkheden of ze geheel wegneemt.
Zie hier voor het in Nieuwe Oogst d.d. 12 mei 2023 gepubliceerde artikel